合同诈骗犯罪的刑事调整现状与刑事对策
2016-06-24 17:36:25

（撰稿人：北京市东元律师事务所副主任、苟波律师）

随着全球经济一体化和经济区域化，以及我国经济发展的深入，合同诈骗犯罪呈普遍性，危害极其严重。当前趋势下合同诈欺行为犯罪化处理范围已明显过窄，无论是在刑罚的肯定性、均衡性还是及时性上都存在尖锐问题。尤其在《物权法》实施后，合同诈骗犯罪及其他专门诈骗犯罪刑事立法滞后的问题，已直接浮出水面。进行刑事调整，采取相应的刑事对策已十分紧迫和必要。

一、合同诈骗犯罪刑事调整现状
刑事立法及政策调整的目的，打击犯罪的同时，预防犯罪，并对其他人起到震慑作用，起到一般预防和特殊预防效果。然而合同诈骗犯罪案件逐年大幅上升，刑罚手段未能发挥其对合同诈骗应有的预防和打击作用。18世纪刑事古典学派代表人物贝卡利亚提出，只有做到刑罚的肯定性、均衡性和及时性才能达到预防犯罪的目的。

（一）刑罚的肯定性未能全面实现
刑罚的肯定性，是通过刑事立法、适时的刑事政策调整及司法活动，使触犯刑律者肯定不可避免地受到刑罚处罚。刑罚的肯定性不但是打击合同诈骗的前提和基础，而且对合同诈骗行为的预防起着决定性作用。我国当前对合同诈骗行为未予追究的数量相当大，刑罚的肯定性没有真正实现。究其原因如下：第一，未能针对合同诈骗的严重危害及高发现状及时进行刑事政策调整。第二，该罪的主观方面“以非法占有为目的”实践中难以把握，易陷入无法认定或“循环论证”。第三，由于立法问题，合同诈骗罪与经济纠纷界限不清，司法机关只能保守办案，影响了打击合同诈骗的准确性与积极性。第四，合同诈骗具有隐蔽性、欺骗性、迷惑性、复杂性、智能性等特点，加之人们身处缺乏诚信的社会环境，对合同诈骗的严重性和危害性认识不足。第五，由于公安机关人员、素质、经费跟不上，经验不足，侦办合同诈骗的力量有限，破案率低。第六，由于合同诈骗犯罪引发多种犯罪的特点，单位负责人怕因报案影响政绩或被追究渎职、受贿等行为，往往不了了之。上述原因使大部分行骗者逍遥法外。由于合同诈骗风险成本很低，行骗者的侥幸心理反而似乎成为可预期的结果，刺激了行骗者及观望者实施合同诈骗的欲望。

（二）刑罚的均衡性存在问题
刑罚的均衡性，是指在刑事立法中应当使定罪量刑的程度，与对构成合同诈骗行为的范围、强度、性质及严重程度相适应和对称。纵观古今中外各个时代刑事政策，都是根据不同时代面临具体刑事问题，有针对性地进行刑事政策调整。我国刑法224条对合同诈骗罪的行为方式、性质、量刑幅度给予了规定，但是由于当前合同诈骗的危害趋势，新刑法对合同欺诈行为犯罪化处理范围已明显过窄，刑罚的均衡性存在极大问题。1997年刑法的堵截条款在实践中的具体适用和理解不一，司法实践中争议颇多，造成了司法实践上的混乱无绪。同时由于与合同纠纷交叉界限大，界定十分困难，实践中公安部为防止公安机关插手经济纠纷，在立案管辖问题上持“紧缩防线”政策。分别于1989年、1992年、1995年和1997年四次向全国各公安机关发出“严禁公安机关插手经济纠纷”的通知。执行过程中就变成了经济纠纷绝不插手，似是而非的不予插手。有的公安机关甚至只要涉及合同，不管是经济合同纠纷还是涉嫌合同诈骗，一概不予插手。导致堵截条款形同虚设，使刑罚的均衡性在司法中存在严重问题。

（三）刑罚的及时性难以实现
刑罚的及时性，是指在司法过程中要使合同诈骗行为及时受到应有的惩罚，这也是刑罚公正性的要求。“迟来的公正就是不公正”，英国这句古老的谚语很好地诠释了刑罚及时性的重要性。而刑罚的及时性，直接地关系着刑法调整的效果和公正。刑罚的及时性难以实现原因如下：第一，刑罚的肯定性和均衡性是刑罚的及时性实现的基础和前提，而我国刑罚的肯定性和均衡性均存在问题，加之本文分析其存在问题的原因，也都是致使刑罚的及时性受到影响难以实现的原因。第二，当前合同诈骗犯罪，除其欺骗性很强外，还具有潜伏周期长的特点。第三，受骗者法律意识不强，或担心承担法律责任，直至补救措施不能奏效，实在无法交待时才迟迟报案。

（四）未能从经济制裁角度有力打击合同诈骗
犯罪经济学的观点认为，犯罪嫌疑人和普通人一样，都是有理性并为谋求自身利益而行动的人。犯罪嫌疑人选择犯罪，也像普通人选择职业一样，是理性选择的结果，预先考虑了预期的收益和风险。能够影响犯罪的主要经济因素有两个，第一,时间机会成本，它决定于从事犯罪的时间如果从事合法活动可能得到的收益和暴露的可能性及受罚而遭受的实际损失；第二,从事犯罪活动能得到的非法利益。
预防和打击犯罪都可以从提高犯罪成本和降低犯罪收益两方面入手，对于合同诈骗刑事政策的调整同样适用。笔者认为，我国现行刑法中规定的刑事附带民事赔偿、罚金、没收财产都可以归入提高犯罪成本和降低犯罪收益的手段范围。但我国现行刑事附带民事赔偿的规定并不合理，在刑罚的财产刑上适用也不到位。受害人的民事赔偿和财产刑往往成为一纸空文，并无实际执行保障，犯罪分子获得的经济利益往往大于成本。立法者减轻犯罪分子服刑压力，有利于犯罪改造的初衷，在经济利益的驱动面前，立法者的本意成了犯罪分子利用的法律弱点。

二、针对当前合同诈骗犯罪刑事调整现状的刑事对策

（一）及时调整合同诈骗刑事政策
2006年10月党的16届六中全会明确提出“实施宽严相济的刑事司法政策”，学者们对“宽严相济”概念的内涵和外延存在诸多分歧。其中基本涵义有“宽其所宽，严其所严”，“宽严相倚，宽严互补”。有人认为对宽严相济刑事政策的理解之一，为刑事政策的宽或严的侧重点可以因时而宜。宽严相济刑事政策结合合同诈骗趋势分析，笔者认为可作灵活理解和运用：由于当前合同诈骗犯罪的普遍性和严重性，刑事政策调整应与时俱进，对其刑事打击范围予以扩大。将很多严重的合同诈欺行为和大量难于界定的所谓“擦边球”情形列入刑事打击范围，为经济建设保驾护航。打击范围扩大和经济上予以更全面制裁，利于加强对社会经济秩序和公私财产所有权的保护，此为其严；对行骗者轻刑化，与国际刑罚趋势接轨，此为其宽。
当某种行为具有严重的社会危害性，同时这种行为危害的社会关系仅仅予以民事上、行政上的保护而力度有限时，则应对它来采取更强有力的保护—刑法上的保护。学者王作富的此段论述，正好精确地阐明了笔者建议对合同诈骗犯罪扩大打击范围的理由。

（二）确定合同诈骗罪刑罚原则
行骗者本身是以签约和履约形式获取非法利益，在犯罪成本很低的情形下，经济利益的驱动是本罪发生的诱因和本质根源。对合同诈骗刑事惩罚的基本原则，笔者认为应当确定为“以经济制裁为主，以刑事处罚辅之”。在目前轻刑化的国际潮流下，财产刑的适用率必将大幅提高。这与目前国际刑法界，重其所重（重财产刑即经济制裁），轻其所轻（轻刑化）的趋势相符合。

（三）修改合同诈骗主观要件、客观方面和犯罪对象
1.主观方面的修改
合同诈骗罪的在主观方面，必须要证明和认定“以非法占有为目的”。主观方面看不见摸不着，行骗人往往不会主动交待其作案动机和目的，即使交待了也不能仅凭供述定罪。对合同诈骗罪认定，主要通过对行骗者实施诈骗的客观行为予以分析揭示。而客观行为又总是和民事行为掺杂在一起，行为方式又往往被行骗者掺进虚假的东西，甚至以合法形式掩盖非法目的。因此，认定行骗者客观行为的真伪往往又要借助主观方面。如此，有的案件陷入“循环论证”的尴尬，有些案件无法认定而只能按合同纠纷处理，导致对该罪查处有限。
有人认为应将诈骗罪的犯罪目的“非法占有”理解为“非法所有”，并以此进行表述。对此笔者不能赞同，因为“非法占有”一词是动词，是对客观行为的描述，而“非法所有”为名词，简单予以代替和理解并不恰当。且“非法占有”一词虽为动词，其实际上还隐含着对该罪客观行为及犯罪对象的表述和限定，并非仅仅为主观目的之表述，有关论述对此并无研究和剖析，致使有人将“非法占有”简单理解和表述为“非法所有”。罪名中“占有”一词本身易使人误解，无法涵盖立法本意要准确表达的内涵和外延，该表述存在疑问。
鉴于上述，刑法应更多从客观方面强调认定该罪的主观目的。笔者建议将主观要件中“以非法占有为目的”修改为“有非法骗取的故意”。这样可使主观目的要件予以弱化，更多地强调客观方面。便于司法实践中从客观方面认定主观方面要件，不致动辄陷入“循环论证”怪圈，只要在签约和履约的任何过程中“有利用合同非法骗取经济利益的故意”即可。这样在主观目的上将打击合同诈骗犯罪的范围予以拓宽，与本文建议对客观方面及犯罪对象的修改相适应，可以更好地实现刑罚的肯定性和均衡性。
2.客观方面和犯罪对象的修改
由于“非法占有”一词隐含着对罪名客观方面及犯罪对象的表述，对其内涵和外延予以分析研究十分重要。客观方面在所有权之外的大量权利及利益被侵害，却无法得到刑法保护，而行骗者却轻松得到了大量非法利益。“非法占有”一词，即使理解为“非法占有所有权或所有权中的某一项权利”，打击范围也明显过窄。实践及理论中除所有权中的某项权利或所有权整体会成为合同诈骗侵犯的对象，尚有用益物权和担保物权及其他方面的权利也会成为合同诈骗侵犯的对象。2007年10月1日《物权法》正式实施，全面保护所有权、用益物权（土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权）和担保物权（抵押权、质权、留置权）。“非法占有”一词所包含的客观方面、犯罪对象内涵、外延的理解和实践，不能将全部物权权利及其他权利纳入到刑法的保护中来，与现有法律的配套和协调明显滞后。
以担保物权中的留置权为例:甲方按合同将价值100万的机器设备交予乙方留置，乙方按约应提供贷款100万。但乙方向甲方出借极少款项后不予提供余款。之后乙方迁址躲避甲方，长期使用留置物获取巨大效益。本案例中乙方以借贷为名，骗取甲方留置物的留置权获取非法利益。按现有立法很难将乙方以合同诈骗定罪，但其欺诈的危害显而易见。
有学者认为：以非法占有为目的，骗取对方当事人财物，应包括财物和财产性利益，即可以用金钱计算的利益，包括劳务、服务、汽车使用、房屋居住等可以用金钱计算的利益，对于骗取非物质利益的不能构成合同诈骗罪。对此笔者持赞同意见。
鉴于上述，笔者建议将“财物”的表述修改为“经济利益”。整个合同诈骗罪的条文修改为：有下列形之一，有非法骗取的故意，在签订、履行合同过程中，获取非法经济利益，数额较大的，处……。上述表述能涵盖对物权权利的全面保护，同时还将“可以用金钱计算的利益，如劳务、服务等” 纳入刑事法律的保护范围。最大限度地涵盖行骗者利用合同进行诈骗获取非法经济利益的各种行为，全面预防和打击合同诈骗，全面保护受害人的权益。
1997年刑法对合同诈骗客观方面的客观行为的规定，是采取例举加堵截条款的方式。但由于新型合同诈骗的出现，及司法实践中争议过多，例举条款远远不够。笔者认为可考虑以司法解释的方式及时增加例举条款。如增加“多次以签订合同方式获取非法利益，情节严重的构成合同诈骗罪”；掩盖严重影响对方预期利益的事实获取非法利益；没有履行能力，拒不返还对方当事人履行的款物的等等。经过及时明确增加条款，便于实践操作，有利于打击合同诈骗，促进合同诈骗刑罚的肯定性、均衡性和及时性的实现。

（四）从犯罪经济成本角度修改完善刑事附带民事诉讼制度和财产刑制度
合同诈骗作为财产类犯罪案件，提高其犯罪经济成本和减低犯罪预期收益，是打击和预防犯罪的关键，可直接降低犯罪率。笔者认为，我国刑事附带民事赔偿制度及财产刑制度，也属于预防和打击合同诈骗提高犯罪经济成本的手段和方式。但从犯罪经济成本角度分析，上述制度尚需修改完善。
附带民事诉讼制度中，最突出的问题是赔偿原则问题。1997年3月修订的《刑法》第三十六条第一款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪嫌疑人除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”。1998年9月施行的最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第九十九条明确，赔偿是“根据被告人的实际赔偿能力”，初衷是为了有利于被告人改造。实践中确定赔偿能力并非易事，行骗者往往不会如实坦陈其赔偿能力，在进入司法程序时，行骗者往往早已转移了财产。由于犯罪可获非法利益往往远大于犯罪经济成本，在经济利益驱动下，立法者关于附带民事赔偿有利于犯罪改造的初衷并不能达到预期目的，甚至该初衷成了行骗者可资利用的法律缺陷。因此笔者认为应将“根据被告人的实际赔偿能力”赔偿受害人损失，修改为“根据受害人的实际损失”予以民事赔偿，甚至可以进一步规定受害人及相关权利人有要求“精神损害赔偿”的权利。这样规定首先可强制行骗者按受害人实际损失予以足额赔偿，不让其在经济上占到便宜。其次，实现附带民事诉讼保护受害人合法权益的目的，重视受害人的人权。再次，可防止行骗者规避法律。最后，可弥补侦查机关“追赃”很难的不足。
刑法对财产刑规定有罚金、没收财产两种，是对行骗者最直接的经济制裁手段，是构成行骗者犯罪经济成本十分重要的部份。实践中司法机关现只按犯罪分子的实际能力考虑，基本上不会从犯罪经济成本角度去考虑罚金和没收财产的判处。再者，执行中基本谈不上保障，罚金往往成为一纸空文，没收财产的范围也仅针对已知和明确的财产，并不能起到加大行骗者犯罪经济成本的作用。因此笔者认为，司法程序中应注意从犯罪经济成本角度考虑对行骗者予以经济制裁。进一步完善财产刑的执行制度，促使罚金和没收财产能够执行到位。

（五）对热点难点问题及时出台司法解释并加强刑事司法工作
由于刑事政策无法做到超前的预见性，而法律法规立法程序时间较长，无法即时给予解决。法律的滞后性使一些热点、难点问题成为司法实践中的难点。但司法解释的快速出台却是最合适的选择，其不但具有相应的权威性，同时能兼顾及时性的要求。徒法不足以自行，无有力的刑事司法工作力度，再好的法律都形同虚设。要最终使犯罪的刑法预防和打击取得实际效果，还需加强刑事司法工作。具体而言就是加强对合同诈骗犯罪的侦查、起诉和审理工作。
综合上述总结与分析研究,笔者认为：合同诈骗在立法滞后的现状下,其危害将愈演愈烈,已危及到了国家的整体利益。目前刑事调整现状、司法现状与现行《物权法》对物的权利保护、刑法立法目的极为不协调，对合同诈骗罪进行刑事政策调整已显紧迫且十分必要。进行刑事调整最根本的方式是从合同诈骗罪的犯罪构成上入手，及时立法修改条文,出台司法解释仅为权宜之计。笔者在此抛砖引玉，就相应问题提出了自已的具体刑事调整建议，以期理论界和立法者能够进一步深入研究合同诈骗犯罪的刑事调整现状与刑事对策。

合同诈骗犯罪的刑事调整现状与刑事对策2016-06-24 17:36:25

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