第一诉讼实验室：由实证分析理论看“快播”案之证明方法 ——从四川大学魏东教授的“被告知”理论说起
2017-03-30 12:38:43
（撰稿人：北京市东元律师事务所主任、邓群律师）
凡是实验必然有个观察、测试、检验的过程，立竿见影的不能叫做科学实验，因此一般化的推理判断不能称之为实验。实验必然要深入到事物的内部中去，对其结构进行定位、定量和定性的分析，分析其结构和功能，研究环境条件对行为主体的影响，分析对象主体行为在整个系统中的作用。
对于快播案，犯罪现场定位于快播的播放器、服务器等技术构成及其办公地点等，快播人、设备以及与本案相关的站长、用户等均是涉案犯罪事实之系统构成要件，是我们技术分析的对象。从系统论的角度看，快播案件事实由多个子系统构成，彼此组成一个分布式的、大的结构系统，各子系统之间既相互关联，又相互独立，并非简单的线性因果关系分析所能证明。
快播案一审判决做出后，专家教授们纷纷评说，其中四川大学法学院魏东教授的《简评“快播”案一审判决》一文很有代表性。该文对陈兴良教授、张明楷教授以及高艳东教授的观点进行了评点，我所感兴趣的是魏东教授的纯思辨式的论证方法。魏东教授认为价值判断高于事实证明，我们对此不敢苟同。
魏东教授的主要观点之一是快播公司对其技术被用于传播淫秽视频节目并不“明知”，其由高艳东教授的“被告知=/=允许”公式出发，进一步提炼出“被告知前”与“被告知后”的理论，他们认为通过纯逻辑分析即可以证明“被告知=/=允许”，他们这种价值判断高于实证分析和生活经验的观点是值得商榷的，尽管这种观点在法学理论界十分流行。
我们认为，魏东教授等的问题在于没有将认定事实与适用法律区分开来，不承认后者须以前者为基础和前提。这二者本属于不同的范畴，价值判断不能用于事实认定，而只能用于适用法律，因而实证分析和生活经验等对于认定事实来说都是必不可少的。司法审判体系的功能有两个：即证明与博弈。事实证明属于科学的范畴，具有普世的公理性，不能设定任何前置条件；适用法律则为博弈，是国家统治者通过制定和适用法律来体现国家意志。如果以所谓的价值判断为由来混淆二者关系，就会导致人为地剪裁事实、歪曲事实，错案由此而生。司法审判的基本原则是“以事实为依据，以法律为准绳”，这里的“依据”和“准绳”不可相互替代，但是教授们乃至我国的法学教育往往只知道“准绳”，而忘记了“依据”这个前提，所以法学界才有价值判断高于实证分析和生活经验观点的主流观点存在。
我们认为快播案最初的争议焦点在于认定事实方面。魏东教授先假设没有证据证明快播公司“明知”，尔后指出2012年8月，深圳市公安局曾因“染黄”对快播公司给予行政警告处罚，快播公司在“被告知”后履行了管理职责，因此不能认定其“允许”传播淫秽物品，因为其行为符合“被告知=/=允许”的公式。但快播公司在“深圳网监验收合格后”对传播淫秽物品行为未再进行检查和屏蔽，教授们称之为“不作为”，因此魏东教授认为快播公司对此后再次“染黄”的事实因为没有“被告知”而并不知情，因而其不可能“允许”，故直至本次快播案发而再次“被告知”前仍不能认定其有传黄的故意。再就此次因案发而“被告知”看，由于服务器被扣和人被抓，也不存在“不作为”之情形，因此快播仍然无罪。显然，魏东教授采取的是对案件事实进行切片式分析的论证方法，认为各事实片段相互独立，其思辨逻辑是“被告知=/=明知”、“被告知=/=允许”；曾经“被告知”不代表后来“明知”和“允许”；因快播公司怠于履行监管义务，因而需要再次“被告知”才能确定其是否“允许”。上述这个过程理论上可以无限循环，因此魏教授认为快播公司本次涉案因未“被告知”而无罪。
我们很难接受魏东教授这种观点和证明方法。
快播案事实的系统结构要素主要是用户需求+快播技术+站长上传的内容，快播技术在系统构造中起到一定的黏合作用。据说快播案发时拥有上亿用户，相关流量在短短两、三年时间内为快播公司带来数亿元的暴利。用户对快播服务的需求无非是站长内容+快播技术，快播播放器在行业竞争中胜出既有用户体验方面的技术因素，更有快播公司放任站长淫秽视频节目传播，用户为相关内容所吸引的非技术因素。快播公司基于靠违法经营牟取暴利的经营策略，很乐于让自己的技术平台被“染黄”。
快播的网络视频播放器，其基本功能在于传播图像信息，让不特定的人群观看、浏览。播放器技术优势是快播产品和服务在行业竞争中胜出的主要因素之一。但是，互联网视频播放器等属于国家法律严格管制的“工具”范畴，即不得被滥用，经营者对政府承担较为严格的法律责任，快播公司曾因行政违法问题受到行政主管部门的多次处罚，其违法经营的背景决定“技术中立”与“工具论”等均不能免除其相应的法律责任。
此外，互联网信息传播的王道是“内容为王”，快播公司采取的是快播技术与特定的站长内容相结合的违法经营策略，即借传播淫秽、色情类视频节目内容吸引海量用户的点播。在用户心目中，快播视频播放器较之其它播放器产品的鲜明特征是其高度“染黄”，快播公司服务器中70%的视频节目信息是淫秽视频，这些高度集中的、单一类别的视频信息极易被识别，不易被其他信息所湮没，被上亿用户所关注的信息特征不可能被快播服务器的管理者所忽视。如果说快播公司被上亿用户长期蒙骗，那么它所标榜的“注重用户体验”技术口号又作何解释? 快播公司不可能对上亿用户在其技术服务平台上的“狂欢”一无所知，乐此不疲的快播公司恰恰因为“染黄”而日进斗金。因此，魏东教授们的“被告知”理论是荒诞的。
快播公司传播淫秽物品罪的前提是违法经营。从投资者的角度看，违法经营是要冒着很大的风险的，若非有很大的利益诱惑，这样做有违投资者的初衷。为了规避法律风险，互联网公司投资者必然要过滤那些有害的违法信息，以确保自身投资安全。但是在暴利诱惑的驱使下，快播公司一方面对含有政治色彩的违法信息采取“零容忍”态度，另一方面只放行能为其带来暴利的视频节目信息。由此来看，快播公司自身也在有选择性地过滤、屏蔽其他违法信息。就好比快播公司开办了是一家商店，只欢迎卖黄盘和买盘的人进来，多多益善，而且还可以办会员卡打折优惠。相反，对那些喊反动口号的，嚷着要闹事的，或者传播会道门或封建迷信什么的，则一律赶出去，以免受到牵连。因为黄盘买卖的流量大，赚钱多，且风险等级相对较小，打个擦边球兴许就能发横财，更何况法律上还有“避风港”原则、“技术中立”理论可以搪塞，再加上魏东教授们的“被告知”理论等的安全系数，快播公司决定主动“染黄”。事实证明，快播公司的违法经营不限于“染黄”，其在2014年6月还曾因文化作品侵权行为被深圳市市场监督管理局罚款2.6亿元。
魏东教授的“被告知”理论源于其片面的逻辑分析理论。其实逻辑分析不能脱离社会现实，逻辑分析仅是人类认识和思辨的工具之一，它不能取代庭审调查，不能取代实证分析和生活经验。魏东教授的逻辑推理和判断以“没有证据证明快播经营者明知”为前提，但这只是个假设，与案件事实并不相符。形式逻辑告诉我们，前提虚假，结论必然虚假，差之毫厘谬以千里。社会生活是复杂多样的，案件事实也是个具有分布式系统结构的复杂体系，简单地截取其中的某一片段进行切片式的线性思辨和逻辑分析无异于盲人摸象，认知错误的概率性很大。
关于庭审调查中的证明手段与方法问题，涉及到我们对自然科学与社会科学关系的认识，这个问题以后再谈。
在线客服
热线电话
010—58790677
010—58790488
北京市朝阳区朝外大街乙12号昆泰国际大厦写字楼17层1706-1710室
（86－10）58790677 
dongyuan2015420@163.com
在线客服1号